Le Conseil d’Etat estime qu’un acheteur public doit, en vertu des articles 17 et 24 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et du décret du 1er février 2016, préciser la nature et l’étendue de ses besoins, faute de quoi la procédure encourt l’annulation.
Dans une telle hypothèse, le juge des référés précontractuels peut considérer que la définition large ou imprécise des besoins est un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
En l’espèce, la ville du Havre a vu la procédure de passation relative au réseau de chaleur du quartier de Caucriauville qu’elle avait lancée annulée, faute de précision suffisante des documents de la consultation sur le périmètre de la concession, relevant que « compte tenu des imprécisions sur le périmètre de la concession, la commune ne pouvait être regardée, en l’espèce, comme ayant suffisamment déterminé l’étendue de ses besoins ; qu’il a également relevé que, si le fait de fixer seulement une durée maximale ne constitue pas, à lui seul, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il traduisait en l’espèce, en raison de l’incertitude sur le montant des investissements à réaliser et à amortir qui résultait par ailleurs des imprécisions sur le périmètre de la concession, une insuffisante détermination des besoins de la commune » (CE, 15 novembre 2017, n° 412644, Commune du Havre).