Dans un arrêt du 11 mai 2016, le Conseil a énoncé que « si la constitution de droits réels sur le domaine public de l’Etat suppose en principe la délivrance d’une autorisation temporaire d’occupation du domaine public, aucune disposition ni aucun principe n’interdit que l’Etat et ses établissements publics puissent autoriser l’occupation d’une dépendance du domaine public en vertu d’une convention par laquelle l’une des parties s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain de l’autre partie et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée de la convention et qui, comme les autorisations d’occupation constitutives de droits réels, confère un droit réel immobilier ».
Le Conseil d’Etat pose toutefois des conditions : les clauses de la convention ainsi conclue doivent respecter les dispositions applicables aux autorisations d’occupation temporaires du domaine public de l’Etat constitutives de droits réels, qui s’imposent aux conventions de toute nature ayant pour effet d’autoriser l’occupation du domaine public.
En l’espèce, si le Conseil d’Etat admet la possibilité de conclure un bail à construction sur le domaine public, il a annulé la convention de bail à construction en raison de son illégalité (CE, 11 mai 2016, Communauté urbaine Marseille-Provence-Métropole, n° 390118).