Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l’indemnisation.

Lorsque l’irrégularité ayant affecté la procédure de passation n’a pas été la cause directe de l’éviction du candidat, il n’y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction.

La demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu’être rejetée par le juge (CE, 10 février 2017, n° 393720).

Pour le Conseil d’Etat, lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat.

Toutefois, il estime que dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel.

En l’espèce, le Conseil d’Etat considère qu’un accord transactionnel signé par un président d’université sans autorisation du conseil d’administration et sans l’en informer entache de nullité le protocole d’accord considéré et que ce vice, qui a affecté le consentement de l’université fait obstacle à ce que le litige soit réglé sur le terrain contractuel, sans que son cocontractant puisse se prévaloir de l’exigence de loyauté des relations contractuelles et de la double circonstance que le signataire du protocole était son interlocuteur habituel et qu’il ignorait que ce dernier n’était pas compétent pour engager l’université (CE, 28 septembre 2017, n° 16VE02808).

Dans un arrêt du 12 avril 2018 (n° 16VE01353), la cour administrative d’appel de Bordeaux rappelle le rôle du juge dans l’homologation des transactions :

Selon l’article 2044 du code civil, la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître.

En vertu de l’article 2052 du même code, un tel contrat a, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort et est exécutoire de plein droit, sans qu’y fassent obstacle, notamment, les règles de la comptabilité publique.

Les parties à une instance en cours devant la juridiction administrative peuvent demander au juge, y compris à l’occasion d’un pourvoi en cassation, d’homologuer une transaction par laquelle elles mettent fin à la contestation initialement portée devant elle.

Dans cette hypothèse, il appartient alors au juge administratif, qui se prononce en tant que juge de l’homologation, de vérifier que les parties consentent effectivement à la transaction, que l’objet de celle-ci est licite, qu’elle ne constitue pas de la part de la collectivité publique une libéralité et qu’elle ne méconnaît pas d’autres règles d’ordre public.

En cas d’homologation de la transaction, le juge administratif doit constater le non lieu à statuer sur la requête ou, dans le cas où la partie requérante aurait subordonné son désistement à l’homologation de la transaction, donner acte de ce désistement.

En cas de refus d’homologation entraînant la nullité de la transaction, le juge doit statuer sur la requête.

Un Tribunal administratif avait enjoint à une commune de procéder à la résiliation d’un contrat de partenariat du fait de son irrégularité.

Saisi par la commune qui contestait l’arrêt confirmatif de la Cour administrative d’appel, le Conseil d’Etat annule l’arrêt de cette dernière, estimant que la résiliation du contrat, qui entrainait pour la commune requérante le versement à son cocontractant de la somme de 29 millions d’euros et un impact significatif sur sa situation financière, porterait une atteinte excessive à l’intérêt général.

Autrement dit, le coût qu’induirait la mesure de résiliation pour la personne publique permet d’écarter cette mesure (CE, 5 juillet 2017, n° 401940, La Teste de Buch).

L’entrepreneur dont le contrat est écarté peut prétendre, y compris en cas d’annulation du contrat par le juge du référé contractuel, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement des dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé.

Les fautes éventuellement commises par l’intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration, ce qui fait obstacle à l’exercice d’une telle action.

Dans le cas où le contrat est écarté en raison d’une faute de l’administration, l’entrepreneur peut en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration.

Il peut demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l’exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé du fait de sa non-application, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre, si toutefois l’indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée.

Saisi d’une demande d’indemnité sur ce fondement, il appartient au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice (CE, 6 octobre 2017).

Le principe de loyauté contractuelle n’a pas pour effet d’interdire à une personne publique d’exciper de l’illégalité d’une clause du contrat (Civ. 1^ère, 26 avril 2017, n°16-10.500).

La Cour de cassation était saisie d’un litige relatif à une convention d’affermage par laquelle une commune a confié l’exploitation de ses quatre marchés d’approvisionnement à une société.

Reprochant à la commune d’avoir manqué à ses obligations contractuelles, d’une part, en ne procédant pas à la révision annuelle des tarifs de perception des droits de place et des redevances, d’autre part, en réduisant l’emprise de l’un des marchés concédés, la société a saisi la juridiction judiciaire pour obtenir réparation de ses préjudices.

Dans le cadre de cette instance, la commune a notamment soulevé l’illégalité de la clause de révision des tarifs.

La Cour de cassation énonce qu’il revenait au seul juge judiciaire, compétent en vertu de l’article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux, pour statuer sur les contestations qui s’élèvent entre une commune et son fermier, à l’occasion de l’exécution d’un contrat d’affermage des droits de place perçus dans les halles et marchés communaux, d’apprécier s’il devait écarter la clause de révision litigieuse et renoncer à régler le litige sur le terrain contractuel.

D’autre part, elle valide le raisonnement de Cour d’appel qui a retenu que l’exigence de loyauté contractuelle ne pouvait valablement être opposée à l’autorité administrative concédante pour lui dénier le droit de se prévaloir de l’illégalité de ladite clause, s’agissant d’un motif, non de légalité externe, mais de légalité interne