La réforme du droit des concessions est entrée en vigueur le 1er avril dernier
L’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession ont transposé la directive communautaire 2014/23/UE du 26 février 2014.
Ces textes fondent le nouveau régime applicable aux concessions et précisent les règles relatives à la définition, la passation et l’exécution des contrats de concession.
Le régime mis en œuvre, notamment dans l’attribution du contrat de concession, présente de nombreuses similitudes avec la procédure d’attribution des marchés publics.
Les principaux apports de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et de son décret d’application sont les suivants :
1°) une nouvelle définition du contrat de concession
L’article 5 de l’ordonnance énonce que :
« Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ».
Il s’en suit quelques évolutions par rapport au régime antérieur :
- l’introduction d’une nouvelle condition relative au risque économique de l’exploitation, qui doit être transféré au concessionnaire, en contrepartie du droit d’exploitation ;
- une modification de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales et de la définition de la délégation de service public qui désormais « est un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix » ;
- une exclusion du champ d’application de la directive les concessions qui n’imposent pas au concessionnaire d’assumer les risques financiers de l’opération (hypothèse de certaines concessions d’urbanisme).
Article 5 de l’ordonnance
2°) L’exclusion des quasi-régies du champ d’application de la directive
L’article 16 de l’ordonnance prévoit ainsi une exception « in house », en prévoyant que ne sont pas soumis à ces dispositions les contrats de concessions attribués par un pouvoir adjudicateur à une personne morale de droit public ou de droit privé, à la condition toutefois que :
- le pouvoir adjudicateur exerce sur le concessionnaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ;
- la personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ;
- la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés.
Sont également exclus du champ d’application de la directive les contrats de concession :
- par lesquels les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, établissent ou mettent en œuvre une coopération dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun ;
- une entité adjudicatrice avec une entreprise liée ou par un organisme exclusivement constitué par plusieurs entités adjudicatrices en vue de réaliser une ou plusieurs activités d’opérateur de réseau avec une entreprise liée à l’une de ces entités adjudicatrice ;
- passés par un organisme constitué exclusivement par des entités adjudicatrices pour exercer une ou plusieurs des activités d’opérateur de réseau avec l’une de ces entités adjudicatrices ainsi qu’aux contrats de concession passés par une entité adjudicatrice avec un tel organisme.
Article 16 et suivants de l’ordonnance
3°) Etablissement de deux procédures de passation des contrats de concession
L’une est applicable aux contrats de concession (sauf ceux intervenant en matière d’eau potable, de transport de voyageurs et de services sociaux ou spécifiques) dont le montant est supérieur à 5,186 M€ et prévoit la publication d’un avis de concession au JOUE, au BOAMP et d’une publication spécialisée dans le domaine économique
L’autre s’applique pour les contrats dont le montant ne dépasse le seuil mentionné ci-dessus et prévoit seulement la publication d’un avis de concession au BOAMP et, quel que soit leur montant aux contrats de concessions intervenant en matière d’eau potable, de transport de voyageurs et de services sociaux ou spécifiques.
Article 15 du décret
4°) Définition de critères pour déterminer le concessionnaire
L’autorité concédante doit informer les candidats à l’attribution du contrat des critères d’attribution objectifs qui lui permettront de choisir le concessionnaire.
Article 26 du décret
Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation.
Lorsque la gestion d’un service public est déléguée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers.
Article 27 du décret
Lorsqu’elle met en œuvre la procédure formalisée, l’autorité concédante doit, dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation, lister les critères d’attribution par ordre décroissant
Article 27 du décret
5°) Possibilité de déroger aux principes de publicité et de mise en concurrence
Une telle dérogation est toutefois limitée aux deux hypothèses suivantes :
- le contrat de concession ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ;
- lorsqu’aucune candidature ou aucune offre n’a été reçue ou lorsque seules des candidatures irrecevables au sens de l’article 23 ou des offres inappropriées au sens de l’article 25 ont été déposées, pour autant que les conditions initiales du contrat ne soient pas substantiellement modifiées et qu’un rapport soit communiqué à la Commission européenne si elle le demande.
Article 11 du décret
6°) Obligation pour le concessionnaire de remettre à l’autorité concédante un rapport annuel d’information
Ce rapport doit notamment contenir :
- les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l’exécution du contrat de concession ;
- une analyse de la qualité des ouvrages ou des services.
En cas de délégation d’un service public, ce rapport doit permettre à l’autorité concédante d’apprécier les conditions d’exercice du service public.
Article 52 de l’ordonnance
7°) Précision des hypothèses dans lesquelles le contrat de concession peut être modifié
Le contrat de concession peut notamment être modifié :
- lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux, sous la forme de clauses de réexamen ou d’options claires, précises et sans équivoque.
- lorsque des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le contrat de concession initial, sous certaines conditions ;
- lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir ;
- lorsqu’un nouveau concessionnaire se substitue à celui auquel l’autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession, dans l’un des cas suivants :
- lorsque les modifications, quel qu’en soit le montant, ne sont pas substantielles.
- lorsque le montant de la modification est inférieur au seuil visé à l’article 9 et à 10 % du montant du contrat de concession initial.
Articles 36 et 37 du décret
7°) Obligation pour l’autorité concédante de consigner les états de la procédure
Cette consignation doit se faire par « tous moyens appropriés ».
Article 13 du décret
8°) Précision des délais à respecter pour la réception des candidatures et des offres
Le délai de réception des candidatures ou des offres est fixé par l’autorité concédante en fonction notamment de la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire.
Pour les contrats de concession dont le montant dépasse les seuils , ces délais ne peuvent être inférieurs aux délais suivants :
- le délai de réception des candidatures, accompagnées le cas échéant des offres, ne peut être inférieur à trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de concession ;
- le délai de réception des offres ne peut être inférieur à vingt-deux jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à présenter une offre ;
Ces délais peuvent être réduits de cinq jours lorsque l’autorité concédante accepte que les candidatures ou les offres soient transmises par voie électronique.
Article 18 du décret